ИНДИЯ. Республика Индия - страна с многоукладной культурой и древними традициями внесудебного разрешения споров. За длительное время здесь выработаны и применяются различные механизмы альтернативного урегулирования конфликтов (DRM - dispute resolution mechanism). В древней Индии решением споров занимались общинные профессиональные организации (the Gulas, the Kulas, the Shrenis), первые упоминания о которых относятся к 5 веку до н.э. До сих пор в некоторых районах страны в решении споров принимают участие Панчаяты – советы из пяти членов, стоящие во главе касты, храмовой организации или сельского кооператива.
Колонизация Индии Британской империей принесла с собой англо-саксонскую судебную систему с ее бюрократическими издержками. Негативной стороной унификации колониального законодательства стало принесение в жертву существовавших издревле способов решения конфликтов, которые зачастую в большей степени соответствовали потребностям конфликтующих сторон. Пришедшая им на смену система вскоре показала все свои слабые стороны. Формальная процедура судебного разбирательства не только отнимала много времени, но и давала множество лазеек для недобросовестных юристов для того, чтобы затянуть судебное разбирательство. Все это привело к тому, что индийские суды оказались завалены делами. Например, в суде Бомбея в 2010 году проходили заключительные слушания по искам, поданным еще в 80-х и 90-х годах прошлого столетия. Рассмотрение апелляционных жалоб по таким делам может занять еще 5-7 лет от даты подачи, а кассация в Верховный суд займет еще 2 года.
Репутация третейских судей (арбитров) в Индии оказалась запятнанной «коммерческим арбитражем», где арбитры превратились в «вещь для себя». Третейские слушания были такими же затяжными, как и судебные. Большинство слушаний проводилось лишь для того, чтобы назначить дату следующих заседаний или обсудить процедурные вопросы - установление состава сторон, регламента и т.д. Были и исключения из этой ситуации, особенно если арбитром становился только что вышедший на пенсию судья или практикующий юрист с криминальным прошлым. Стороны и их представители, из страха перед арбитрами, отказывались от возражений. Для некоторых юристов такая ситуация была беспроигрышной, поскольку они получали плату за весь день слушаний. А если слушания проводились в другом городе, то это превращалось в «оплачиваемый отпуск». Даже если третейским судьей и выносится решение, оно может быть обжаловано в суде и рассмотрение затянется на многие годы. Рассмотрение дел в индийских судах может длиться десятилетиями. Принятие в 1996 году нового Закона об арбитраже (Arbitration and Conciliation Act) не принесло желаемого результата, поскольку Верховный суд отменил ограничения на перечень оснований для апелляции.
В конце 20-го века в Индии стали активно внедряться различные механизмы альтернативного урегулирования споров. Процедура медиации в Индии может инициироваться как сторонами спора, так и назначаться судом. Учитывая существующие реалии, а также недостаток судебной инфраструктуры, в 1999 году Парламент Индии внес существенные изменения в Гражданский Процессуальный Кодекс 1908 года (Civil Procedure Code). Основное нововведение заключалось в 89-й главе ГПК Индии, которая давала судам право передавать материалы дел в одну из следующих структур: Третейский суд, Согласительная комиссия, Судебное разбирательство, Народный суд и Медиация. Народный суд (Lok Adalat) состоит, как правило, из трех авторитетных людей, например бывших судей, и младших членов суда, в основном из административных органов данного сообщества, которые назначаются на определенный срок. 89-я глава ГПК Индии (совместно с разделом X Правил 1A, 1B, 1C) и другими близкими законами, дают судьям возможность предложить сторонам несколько путей решить их спор в более короткий срок и на мирной основе - и таким образом снизить нагрузку на суды.
Поскольку в некоторых штатах Индии уже существует опыт применения третейских судов, согласительных комиссий и народных судов, Верховным судом были установлены Типовые правила работы институтов по урегулированию споров в целом и медиаторов в частности. Эти Типовые правила были выработаны Комиссией по законодательству (Law Commission of India), с указанием, что эти правила должны быть приняты всеми Верховными судами штатов (с необходимыми изменениями). Новый закон, вступивший в силу в 2002 году, был воспринят неоднозначно. Верховные суды некоторых индийских штатов определили состав подготовленных медиаторов, которым спорные дела передаются на регулярной основе. Также они приняли вышеупомянутые Типовые правила (с изменениями или без таковых). В других штатах Верховные суды провели «ознакомительную кампанию» не предприняв никаких шагов к обучению медиаторов и созданию команды регулярных медиаторов. В таких штатах развитие института медиации зависит в основном от предрасположенности Главы Верховного суда к этой процедуре. Это ведет к неравномерному распространению медиации в различных штатах.
После второго предписания Верховного суда Индии, все Верховные суды штатов должны принять Типовые правила в той форме, которую они выберут, обеспечить обучение медиаторов, определить постоянный состав постоянно действующих медиаторов и подобрать кандидатов на должности медиаторов из числа судей и адвокатов. В дальнейшем, при успешном завершении процедуры медиации и принятия медиативного соглашения, суды должны вести их учет и распределять новые дела на этой основе. В 2003 году в Бомбее была создана первая группа медиаторов и группа третейских судей, состоящие из вышедших на пенсию судей и работающих на платной (договорной) основе. Отдельные координаторы по ADR были назначены в городском суде и окружном суде Мумбаи. При Университете Мумбаи были организованы курсы подготовки специалистов по ADR для юристов и дипломированных бухгалтеров.
ИЗРАИЛЬ. В государстве Израиль процедура медиации узаконена в законодательных актах, в частности: статья 79 (гимель) Закона о судебной системе - 1984 года; постановление к закону о судебной системе (медиация)-1993 года; статьи 99 (алеф) -99 (йод-алеф) постановления о гражданской процедуре - 1984 год.
Так статья 79 (гимель) Закона о судебной системе (объединенная версия) - 1984 года, предоставляет право суду с согласия оппонентов, направить иск на урегулирование конфликта с помощью медиативной процедуры. В частности, данная статья определяет полномочия медиатора и его обязанности по отношению к суду. Согласно статье были изданы постановления, определяющие статус и полномочия медиатора.
Постановление к закону о судебной системе (медиация) - 1993, определяет полномочия суда в отношении медиации, место медиатора в медиативном процессе, ответственность медиатора, основания для прекращения процедуры медиации и порядок заключения соглашения. Статьей 3 данного постановления, суд уполномочен предложить сторонам, участвующим в судебном конфликте разрешить спор на любой стадии с помощью медиации. Статьей 4 данного постановления, суд уполномочен остановить ведение судебного процесса, если сторонами было достигнуто соглашение о решении конфликта в рамках медиации. Статьей 5 данного постановления определена ответственность медиатора перед сторонами и судом участвующими в медиации. Статья 6 определяет права и обязанность сторон в процедуре медиации. Статья 7 определяет порядок оплаты услуг медиатора. Статья 8 определяет процедуру прекращения процесса медиации. Так статья 8 дает право, сторонам, участвующим в процедуре медиации прекратить данную процедуру и обратиться в суд с просьбой о продолжении дела в рамках суда.
Пункт б статьи 8 определяет права медиатора прекратить медиацию. Медиатор имеет право прекратить процесс медиации в случае если: дело не подходит для решения в рамках процедуры медиации; стороны проявляют недобросовестное отношение к процедуре медиации и не принимают участие в процедуре; стороны не предоставляют информацию, которая является необходимой для ведения процедуры медиации; у сторон участвующих в процессе медиации, нет перспектив разрешить конфликт в рамках медиативной процедуры; стороны пытаются заключить соглашение, которое противоречит рамкам законодательства и не отвечает общественным нормам; стороны пытаются прийти к соглашению, которое не учитывает положение малолетнего или недееспособного гражданина; в результате соглашения может быть нанесен ущерб третьей стороне; стороны не оплатили услуги медиатора.
Статья 9 определяет порядок заключения соглашения в рамках медиации. Так статьей определенно, что соглашение о медиации должно быть заключено в письменном виде. Суд может выдать судебное решение на основании данного соглашения, предварительно пригласив стороны на заседание для дачи объяснений по поводу заключенного соглашения.
Статьи 99 (алеф)-99 (йод-алеф) постановления о гражданской процедуре (1984 год), являются нововведением в израильской практике процедуры медиации, и определяет порядок информативной встречи, ознакомления и координации. Информативная встреча – это часть гражданской процедуры, которая предоставляет предварительную информацию о медиации сторонам конфликта и способы его разрешения в досудебном порядке. Процедура проведения Информативной встречи была введена недавно в некоторых судах Государства Израиль (Тель-Авив, Ришон-ле-Цион, Иерусалим) в качестве эксперимента. Задачей Информативной встречи является познакомить оппонентов гражданского иска с медиативной процедурой. Порядок Информативной встречи основывается на программе «Отчета комиссии исследования возможностей по увеличению использования медиационного процесса» под руководством судьи Михаль Рубинштейна. Согласно постановлению об Информативной процедуре, Информативную встречу необходимо назначать, если стоимость гражданского иска превышает 50.000 шекелей (примерно 10.000 евро) (за некоторыми исключениями), согласия сторон на проведение данной процедуры не требуется. В случае, если Информативная встреча не состоялась, суд не будет рассматривать дело (за некоторым исключением, когда дело необходимо рассмотреть в срочном порядке).
У медиатора есть право на встречи с оппонентами по иску и другими лицами, имеющими отношение к конфликту без присутствия адвокатов. На всю предоставленную информацию, полученную во время проведения Информативной встречи, распространяется конфиденциальность. Полученная информация не будет проходить в судебном процессе в качестве доказательства. После окончания Информативной встречи, стороны должны принять решение о возможности решения конфликта с помощью медиации или судебного процесса.
ФРАНЦИЯ. Переговоры и посредничество являются достаточно известными и принятыми во Франции. Согласно положениям Гражданско-Процессуального Кодекса Франции, судья вправе с согласия сторон назначить посредника, перед которым ставится задача выслушать стороны, сопоставить их позиции и привести стороны к поиску компромиссного решения конфликта (ст. 131-1 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции, далее ГПК Франции). Посредничество может касаться всего спора или его части, его ход не лишает судью права принять другие меры, которые он сочтет необходимыми (ст. 131-2 ГПК Франции).
Срок полномочий посредника не может превышать три месяца и может быть однократно продлен на тот же срок по ходатайству посредника (ст. 131-3 ГПК Франции). В качестве посредника суд может назначить физическое лицо или некоммерческую организацию. Если в качестве посредника выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры посредничества (ст. 131-4 ГПК Франции).
Физическое лицо, которое выполняет функции посредника, должно удовлетворять следующим требованиям (ст. 131-5 ГПК Франции): являться право - и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости; не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за которые предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций; не быть исключенным из списка посредников; иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника; не быть уволенным с работы посредника; обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией с учетом характера спора; доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта посреднической деятельности; представить гарантии независимости, необходимой для осуществления посредничества.
По принятии судом решения о назначении посредника судебный секретарь направляет копию соответствующего документа сторонам и посреднику. Посредник немедленно уведомляет суд о своем согласии или несогласии осуществлять процедуру. С момента уведомления секретарем посредника о внесении денежной суммы в депозит суда посредник созывает стороны. Посредник не имеет никаких прав осуществлять расследование (ст. 131-8 ГПК Франции). Однако он может с согласия сторон и третьего лица заслушать третье лицо. Посредник информирует судью о трудностях, с которыми он сталкивается при выполнении своей задачи (ст. 131-9 ГПК Франции).
Процедура посредничества может быть прекращена в любой момент по запросу любой из сторон или посредника (ст. 131-10 ГПК Франции). Судья также вправе прекратить процедуру посредничества по собственной инициативе, если сочтет, что процедура проводится ненадлежащим образом.
По истечении своих полномочий посредник письменно информирует судью о том, достигли ли стороны соглашения. В случае его недостижения по окончании установленного для посредничества срока производство по делу возобновляется. При достижении сторонами соглашения судья официально утверждает его по ходатайству сторон. По истечении полномочий посредника судья устанавливает размер его вознаграждения и уполномочивает посредника получить с депозита суда причитающуюся ему сумму.
Выводы, к которым пришел посредник, а также сведения и заявления, предоставленные ему сторонами, не могут быть доказательствами в ходе дальнейшего производства по данному делу, в том числе в других инстанциях. Решение о начале или возобновлении процедуры посредничества и об ее прекращении не подлежит апелляционному обжалованию.
Третейское разбирательство применяется во Франции уже давно. В 1923 году Международная торговая палата, находящаяся в Париже, создала Международный третейский суд. С момента своего создания он провел около десяти тысяч международных судов.
Помимо использования посредничества при разрешении гражданско-правовых споров эта альтернативная форма широко используется во Франции и при производстве по уголовным делам. Уголовно-правовая медиация зародилась во Франции в 80-х годах XX века в недрах правоприменительной практики. Сам же термин «медиация» появился еще раньше - в 70-х годах (до этого времени использовался главным образом термин «примирение»).
Законодательное оформление институт уголовно-правовой медиации во Франции получил 2 октября 1992 года с изданием министром юстиции Циркуляра, ставшего первым официальным текстом (до сих пор самым обстоятельным и подробным), закрепившим процедуру медиации в рамках уголовного процесса. Помимо указанного Циркуляра, нормативной базой использования медиации при разрешении криминальных конфликтов является также и Декрет от 4 ноября 1992 года. Однако в отличие от Циркуляра Декрет посвящен в основном финансированию примирительных процедур. Но регулирование института уголовно-правовой медиации подзаконными нормативными актами продолжалось не долго. Закон от 4 января 1993 года о внесении изменений и дополнений в УПК Франции 1958 г. и Ордонанс 1945 г. предусмотрел в уголовно-процессуальном законодательстве статью, посвященную непосредственно медиации. После этого было еще несколько изменений в законодательстве, в результате которого был принят Закон от 23 июня 1999 года («уточненный» Декретом от 29 января 2001 года) о медиации.
В настоящее время в различных регионах Франции используются две формы медиации. Первая форма получила название «судебная медиация» (иногда ее именуют еще «медиацией в рамках собственных полномочий»). Суть этой формы медиации заключается в том, что прокурор самостоятельно старается принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц.
Вторая форма именуется «общественной медиацией, осуществляемой под судебным контролем» или «делегированной медиацией». При реализации этой формы медиации прокурор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь принимает соответствующее решение, передавая полномочия «третейского судьи» какому-либо специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному в области повторной адаптации преступников или помощи потерпевшим. Декрет от 29 января 2001 года подробно определяет условия наделения соответствующих физических и юридических лиц статусом либо медиатора, либо уполномоченного лица, размеры и порядок выплаты им гонораров, порядок компенсации их расходов.
ГЕРМАНИЯ. В 1991 году десятый том Германского Гражданского Уложения — основного законодательного документа по третейскому суду — был пересмотрен. До этого действовали правила закона о германском частном третейском суде, действовавшем в Германии с 1877 года, значительно устаревшие уже к XIX веку. Новый закон о третейском суде введен в силу с 1 января 1998 года, и почти полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Закон разделен на десять глав. Первые восемь глав практически буквально соответствуют восьми главам Типового закона. Девятая глава ГГУ содержит положения о процедурах третейского суда. Раздел 1062 ГГУ содержит положения о полномочиях суда на выполнение некоторых функций содействия и контроля над третейским судом, например: проверка компетенции третейского судьи, определение допустимости или недопустимости третейского суда, принятие третейским судом внутренних мер зашиты или декларирование возможности принудительного исполнения решения. Место проведения заседания определяется в арбитражной оговорке сторон, это может быть Высший региональный суд (Oberlandesgericht) или Высший региональный суд территории. Доказательства и иные судебные действия (раздел 1050) проводятся Местным судом (Amtsgericht). Решения суда оформляются постановлениями, и, как правило, не могут быть обжалованы.
Закон о третейском суде устанавливает, что положения десятого тома ГГУ применимы также к третейским судам, законно сформированным в соответствии с последней волей и завещанием или на иных основаниях, не базирующихся на договоре. В основном это касается третейского разбирательства потребительских споров.
В Германии действует более 300 третейских судов или согласительных советов (Schlichtungsste lien), решающих разнообразные споры. Большинство согласительных советов занимаются потребительскими вопросами: банковскими, медицинскими нарушениями, страхованием, строительством и вопросами трудового права. С 1 января 2000 года новый закон установил, что в отношении мелких денежных исков (до 500 немецких марок), конфликтов с соседями и обвинений в клевете необходима стадия досудебного урегулирования. В остальном согласительные процедуры юридически не обязательны и строятся на добровольном участии.
ВЕЛИКОБРИТАНИЯ. В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 году и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.
Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда (подразделения Верховного суда. Канцлерского суда и Суда Королевской скамьи). В 1996 году Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения конфликтов. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. Так, в 1997 году на разрешение с использованием АРС суд направил 67 споров, или 24% дел, а в 1998 году — 44 спора, или 19% дел. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением посредника, и конфликты успешно урегулируются почти в 90% дел.
При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 году до 257 дел в 1999 году1.
Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 году; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 году), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.
Законодательство по третейским судам в Англии было пересмотрено после принятия Типового закона о Международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ («Типовой закон») в 1985 году. Был принят новый британский Закон о третейском суде 1996 года, вступивший в силу в 1997 году. Закон применяется как к национальному, так и к международному третейскому суду.
К третейскому суду обращаются как к промежуточному средству судебной защиты, он функционирует как отделение суда, предназначенное для уменьшения и ограничения судебного вмешательства.
В 1999 году по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение АРС. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции, например, компенсация издержек.
ИТАЛИЯ. ГПК Италии также содержит много положений о примирении сторон. Кроме того, 17 января 2003 г. в этой стране был принят закон № 5 (вступил в силу 1 января 2004 г.), устанавливающий обязательную процедуру посредничества при урегулировании корпоративных и многих финансовых споров. Согласно этому Закону, если в договоре сторон или внутренних документах корпорации предусмотрена процедура посредничества, суд не вправе рассматривать спор, пока стороны не провели посредничества. Закон также подтверждает правомочия публичных и частных организаций, имеющих опыт успешной работы в области урегулирования споров, осуществлять организационное обеспечение процедуры посредничества, при условии их регистрации в Министерстве юстиции (ст. 38). Более того, в соответствии с Законом, все сделки и документы, совершенные в ходе посредничества, освобождаются от обложения какими-либо налогами и сборами (ст. 39). В Законе также предусмотрены требования к проведению процедуры посредничества, в том числе ее строгая конфиденциальность, независимость посредника, недопустимость использования информации, полученной в ходе посредничества, в качестве доказательства в судебном разбирательстве. В нем также содержатся положения о том, что срок исковой давности прерывается при направлении стороной другой стороне предложения о проведении посредничества (п. 4 ст. 40). Неявка стороны на посредничество и ее недобросовестность при переговорах учитывается при вынесении судом решения о распределение расходов на судебное разбирательство.
АРГЕНТИНА. В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 г.). Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (статьи 15 и 16). Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде.
Медиация должна произойти в течение 60 дней после извещения ответчика и соответствующих третьих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона уплачивает штраф. Сторон также должен представлять юрист. Особо устанавливается конфиденциальность медиации.
Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их юристами и исполняется в судебном порядке как решение суда. При недостижении мирового соглашения сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска в суд (статьи 12 и 14).
Оплата труда медиаторов осуществляется согласно тарифов, утвержденных министерством юстиции. При достижении мирового соглашения расходы на оплату гонорара медиатора распределяются между сторонами, в противном случае гонорар выплачивается из специального государственного фонда.